2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）第10条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计和施工单位组成联合体。
工程总承包单位同时具有“双资质”，可以实现设计、施工深度融合，有利于实现工程总承包控制施工质量、控制投资规模的总体目标。但是，我国工程总承包市场还处于发展阶段，同时具有设计和施工资质的单位并不多，联合体承包便成为“双资质”缺乏情形下的一种过渡手段。
然而，由于联合体总承包模式中涉及各联合体成员之间、联合体与发包人之间、联合体与分包商之间的法律关系，各类主体间的法律责任、合约义务相互交织，使联合体承包产生的纠纷呈逐年上升趋势。本文，笔者从联合体承包工程总承包项目的九大法律问题入手，结合法律规定、司法实践和个人思考，予以简要分析。
一、联合体资质认定中的“就低不就高”，是什么意思？
《招标投标法》第31条规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
根据上述规定，联合体资质认定中的“就低不就高”，结合立法本意，指的是联合体中有同类资质的供应商，且按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。
如，某招标人要求投标人须具备施工甲级和设计甲级资质，A公司只有施工甲级，找了设计甲级的B公司组成联合体投标，并约定了A公司承担施工工作，B公司承担设计工作。但B公司提供的资质证书上不仅有设计甲级，还有施工乙级资质。对于此种情形，我们不能错误认为B公司同时具有施工乙级，而影响对联合体投标人施工资质等级的认定，因为B公司仅负责工程设计，其分工范围并不涉及施工资质，其投标时也未使用施工资质。
笔者建议：联合体的牵头人应结合项目特征，在投标前选择具备相应设计资质或施工资质的合作伙伴，避免资质不当涉嫌限制、排斥潜在投标人。
二、联合体承包工程总承包项目，内部应该如何分工？
根据招投标法相关规定，如中标后变更的联合体协议存在分工范围等实质性变更，与投标时相比发生较大的变化，则可能因未取得发包人同意而存在重大违约的风险。
因此，联合体签订联合体协议时，一定要未雨绸缪，提前做好内部分工，切忌中标后再对联合体协议做实质性变更。
笔者建议：一是联合体各方应结合项目实际情况，对各自的分工以及责任范围进行清晰的界定，防止项目实施过程中过多内耗。二是联合体内部分工，不能简单分工为“设计部分”和“施工部分”，还包括履行工程总承包合同各项义务和责任承担的“分工”，如履约担保／保函、农民工工资保证金如何提交，保险如何缴纳，质量保证金如何扣留，因设计优化节约投资后的利润如何分配等。三是联合体内部分工，应明确联合体牵头人及其对外代表联合体的权限，避免联合体牵头人滥用权利损害联合体其他成员方的利益。在此基础上，约定联合体成员因联合体另一方违约而导致己方受损时，违约方的具体担保方式。
三、联合体一方擅自退出联合体，发包人应当如何处理？
不可否认的是，联合体一方违约退出，属于联合体的根本违约，如果继续由联合体另一方履行工程总承包合同，可能会面临因联合体一方不具备相应资质或损害招标投标秩序的行政监管风险。
实践中，如果联合体一方擅自退出联合体，发包人可按如下方案处理：一是依法直接解除工程总承包合同，要求违约退出方承担违约责任，赔偿经济损失，同时，要求联合体守约方承担连带责任。二是在联合体另一方完全具备工程所需的资质和能力时，可以要求联合体另一方继续履行工程总承包合同范围内的全部工作。三是在联合体另一方不完全具备工程所需的资质和能力时，可以部分解除工程总承包合同，要求联合体另一方继续履行自身应当完成的工作，对于守约方不具有资质部分的工程，由发包人另行发包。
笔者建议：联合体承包工程总承包项目时，发包人不仅应当对联合体成员的资质条件进行严格审查，还应当审查联合体成员是否具备相应的项目管理能力、履约能力、财务和风险承担能力，并对其资信进行深入调查。
四、如何判定以“联合体”为名行“假联合”之实？
根据招投标法相关规定，要构成工程总承包模式下的“联合体”，一般需满足四个条件：一是联合体成立的前提是发包人接受联合体形式；二是联合体成员须满足发包人要求的设计和施工资质；三是联合体成员之间签订联合体协议，并在投标时以联合体的名义共同提交发包人，明确各成员方的职责划分；四是联合体各方共同与发包人签订工程总承包合同，或在共同投标协议中授权联合体牵头人与发包人签订合同且发包人对此认可。
但是，实践中，为配合投标，提高投标人中标的可能性，相关各方往往会在投标前签订联合体协议，约定：若投标人中标，则将工程的某部分或工程物资采购由该合作方进行。由于该操作模式中的投标、中标和合同主体均是某一独立主体，这是典型的配合投标，而不是联合投标。
如，在云南省高级人民法院(2016)云民终84号案件中，法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。……联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交给招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”本案中，首先，从2014年1月7日隆升公司与十四冶公司签订的《协议书》来看，隆升公司的合同义务是配合十四冶公司进行涉案项目的投标，而非联合投标。其次，2014年1月22日，长沙冶金公司与十四冶公司签订《联合体协议书》，隆升公司并未作为联合投标单位参与该协议的签订。最后，在中化云龙有限公司与长沙冶金公司、十四冶公司签订的《总承包合同》中，隆升公司也不是合同当事人。综上，隆升公司认为其属于联合投标单位的诉讼主张不能成立。
笔者建议：合作各方若针对特定项目采取联合体承包时，一定要就该项目签订分工明确、责任界定清晰的联合体协议，并在投标或议标时一并提交招标人，共同或授权牵头人与发包人签订工程总承包合同。
五、联合体一方以自己名义签订分包合同，联合体另一方须对分包合同承担“连带责任”吗？
《招标投标法》第31条规定，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
可见，目前法律上关于联合体对发包人承担“连带责任”的规定是清晰的。但是，联合体一方以自己名义签订分包合同，联合体另一方是否必须对分包合同的履行承担连带责任，司法实践中呈现截然相反的判例。
第一种观点，联合体另一方不需要对分包合同履行承担责任。
如，在湖北省孝感市中级人民法院(2016)鄂09民终1114号案件中，法院认为，深圳安芯公司将大悟县天网工程中心机房改造项目发包给振源公司施工，与深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司根据《联合体协议书》约定与大悟县政府签订的天网工程总包合同无关，故合肥未来公司、中国移动大悟公司不应对深圳安芯公司所欠工程款承担连带清偿责任。
第二种观点，联合体各方均需要对分包合同履行承担责任。
如，在四川省高级人民法院(2015)川民终字第664号案件中，法院认为，基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同，其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的”联合体”，其法律后果理应由”联合体”承担。故基于《联合体协议书》的授权，华硅公司与唐勇、王善池签订的案涉《土建工程施工承包合同》对贵冶公司、川冶设计院具有约束力。
笔者建议：联合体成员在签署联合体协议时，可约定对联合体其他方签署的分包合同不承担连带责任，或约定在承担连带责任后享有对联合体其他方的追偿权。
六、发包人豁免部分联合体成员的连带责任，有法律效力吗？
根据招投标法相关规定，联合体成员就工程总承包合同的履行应当向发包人承担连带责任，发包人有权请求联合体各方承担工程总承包合同项下的责任，而不以联合体各方所占的份额、联合体内部约定的分工或风险分配为转移。但是，实践中，经常出现发包人对部分联合体成员的连带责任予以豁免。尤其是，在以设计单位牵头的联合体承包工程总承包项目时，其设计费用或者说利润往往远小于工程价款或者说施工利润，若因施工单位的责任向发包人承担连带责任，对无责任或者责任较小的设计单位而言，明显有失公允。
那么，在发包人明确同意的情况下，联合体成员能否对发包人不承担连带责任呢？该问题目前存在一定争议。
第一种观点：“承担连带责任”属于法律强制性规定，招标各方不得用约定对抗法定，即使约定也属无效。
第二种观点：联合体成员可以与发包人签署协议，约定对发包人不承担连带责任，这是意思自治的表现，体现的是商事主体对自我权利的处分。
笔者建议：发包人的豁免，并不违反强制性规定及违背公序良俗，该约定应认定为有效。需注意的是，该约定应当在招标投标时就做出，而不能在中标后，再签订有关协议予以免除连带责任。否则，会涉嫌改变招标投标实质性内容而被认定无效。
七、联合体承包工程总承包项目后，如何收款？如何开票？
实践中有三种模式：
一是发包人根据联合体之间的分工协议，将相应的工程款分别支付给联合体成员方，联合体成员分别向发包人开具相应的增值税发票。该种操作模式，最符合财税管理服务流、合同流、资金流、发票流“四流一致”原则，省去了联合体成员内部之间的付款程序，但发包人付款时需区分审核设计费、建安工程费等。同时，在限额审计的原则下，通过设计优化争取的合同利润，如何在联合体设计方和施工方之间合理分配，这是个需重视的问题。
二是发包人直接将合同款项支付给联合体牵头人，再由联合体牵头人将相应的部分工程款支付给其他联合体成员方。该种操作模式，避免了发包人卷入联合体内部的付款程序以及联合体内部款项争议的风险。需重视的是，联合体牵头人向其他联合体成员支付款项时，需确保联合体分工协议的相关方与工程总承包合同的相关方相一致，若与联合体成员指定的其他主体或关联公司签订分工协议支付款项，可能存在违法分包的法律风险或者是税务风险。
三是联合体各方设置监管账户，发包人将工程总承包合同款项支付至监管账户，联合体各方分别开具相应发票。该种操作模式，账户内资金安全及专用性得到了较高程度的保障，但由于用款手续的复杂性，降低了资金使用的灵活性。
八、联合体成员可单独或者以牵头人名义向发包人提起诉讼吗？
当前，以联合体方式承揽工程总承包项目的情形较为常见。在发生诉讼纠纷时，联合体一方能否单独向发包人提出主张？当前的司法审判实践，尚存在不同的认知：
第一种观点，工程总承包联合体成员可单独或以牵头人名义诉讼。
如，在重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民初字第00214号案件中，法院认为，虽然联合体成员与发包人共同签订《设计及施工联合协议》，但从合同约定的内容看，上海宝冶公司和深圳三鑫公司各自的施工范围、工程价款、责任承担以及竣工结算完全独立，能够相互区分，上海宝冶单独提起本案诉讼符合法律规定。被告认为本案漏列原告主体，法院应当依职权追加深圳三鑫公司作为当事人参加诉讼的辩解理由不成立，本院不予采纳。
第二种观点：工程总承包联合体成员应当共同诉讼。
如，在沈阳铁路运输中级法院(2020)辽71民初1号案件中，中交建公司、中铁十一局三公司、中铁二十一局电务电化公司、吉林东奥公司组成联合体，与甘库公司签署《铁路建设工程施工合同》。项目建设完成后，中交建公司代表联合体与甘库公司完成结算工作。后因欠付工程款，联合体成员共同向法院起诉请求甘库公司支付工程款。法院认为，四位联合体成员在本案的实体法律关系中存在共同的利害关系，均因同一事实即甘库公司拖延支付联合体欠款的行为所引发的诉讼，本案属于必要共同诉讼。
笔者认为，从实体角度而言，联合体之债系可分之债，各联合体成员具有单独的请求权；从程序角度而言，工程总承包联合体诉讼只是一种类似必要共同诉讼，在无法律规定联合体成员必须同时参与诉讼的情况下，联合体成员可以单独就其工程总承包合同项下权利向发包人提起诉讼。
九、涉及联合体协议纠纷的管辖，必须适用专属管辖吗？
检索相关案例，司法裁判中也有两种截然相反的观点：
第一种观点，联合体协议不适用专属管辖。
如，在江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民辖终166号案件中，南通四建集团不服一审裁定，提起上诉称：《联合体协议书》与《联合体协议书补充协议》系无锡文旅集团与原审三被告之间就推进淮安市里运河文化长廊-中国漕运城、板闸遗址公园PPP项目建设而订立的协议，并非是一份独立的合同，而应属于PPP项目施工合同不可分割的一部分，依据相关法律规定，本案应由项目所在地法院专属管辖。法院认为，本案系合同效力纠纷，而非因不动产纠纷提起的诉讼，故不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定的专属管辖条款。
第二种观点，联合体协议适用专属管辖。
如，在贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初4622号案件中，法院认为：起诉人与通号建设集团第一工程有限公司之间的纠纷，系在签订、履行《玉溪九龙大数据产业园项目设计采购施工（EPC）总承包合同》及《补充协议》过程中产生，故该纠纷属于“建设工程施工合同纠纷”，应适用不动产案件的专属管辖。就本案讲，不应孤立地将双方签订的“联合体协议补充协议”作为认定该案法律关系的依据，因该协议亦属于对上述总承包合同及补充协议的履行约定，故起诉人关于该纠纷系联营纠纷，应适用被告住所地法院管辖的主张不能成立。
笔者认为，不动产纠纷专属管辖制度的立法目的，是便于法院查清事实和采取措施，对于某些涉及施工工作、明显需要现场查明的诉讼请求，如质量瑕疵索赔、竣工结算请求，应当适用专属管辖。反之，若诉讼请求明显不涉及任何施工工作、不需现场查明，仅因合同效力或者是标前联合体协议中的招投标事项发生纠纷等，则可以适用一般地域管辖，
本文，笔者从“联合体承包工程总承包项目”这一视角出发，对联合体模式下的资质、分包、分工、付款、开票、管辖等九个方面的法律问题进行了浅析，以期对处于困惑中的建筑企业有所裨益。
最后，友情提示：当前，我国工程总承包市场还处于发展阶段，联合体承包工程总承包项目，仍属于“高危动作”。如果您计划以联合体承包工程总承包项目，建议您在专业律师指导下操作，切勿莽撞行事，随意模仿他人！