房地产代建合同法律风险防控——以受托单位法律顾问为视角

“代建”并非一个新鲜的业务领域，由拥有项目开发建设经验的专业代建单位受托为标的项目提供工程管理、成本管理、营销管理、品牌管理等开发全过程服务。与传统的房地产业务相比，代建模式以品牌和专业能力的输出为资产所有者提供专业的项目管理服务，不涉及拿地及投资环节，具有轻资产、低风险的显著特点。近年来，随着房地产市场变化和行业发展模式的巨变，房地产“寒冬”似乎更进一步酝酿出了代建业务的“蓝海”，代建开始激发出房地产企业新一轮的竞争。

笔者长期从事房地产领域投资并购工作，自2022年下半年开始，明显感受到客户对于代建领域法律服务需求的增大，其中既包括地方国资在集中供地中托底拿地但缺乏开发经验所滋生出的大量代建服务需求，也包括金融机构在纾困项目中以代建作为投资条件之一保障项目的有序开发和及时交付，还包括房地产合资项目中通过第三方代建机构介入解决合资结构中可能出现的项目操盘僵局。本文将以受托方法律顾问为视角，对代建合同起草及履行过程中主要法律风险及其防控进行归纳和探讨。

一、任意解除权的排除

代建合同，通常命名为“委托管理合同”，代建企业受托为标的项目提供相关开发建设的管理工作。即与“委托”相关，那么是否适用《民法典》第九百三十三条关于任意解除权的规定，经笔者检索，已有司法判例中认定代建合同具有房地产开发经营性质，不同于一般委托合同，不适用委托合同中任意解除权的规定。但即使有该等先例，鉴于代建合同性质在法律层面尚无明确规定，在司法实践中亦无统一标准，故在代建合同起草中，笔者仍建议应明确约定排除任意解除权的适用，避免发生不必要的纠纷。

二、服务范围的限定

常见的代建服务通常包括前期工作管理、设计管理、工程管理、竣工验收、交付管理、成本管理、营销管理、招采管理、人力资源管理、行政管理、财务管理、前期物业服务督导等，若根据项目实际情况存在特殊的项目管理服务需求，如教育资源导入等，应在代建合同中一一列举。鉴于标的项目涉及的管理服务需求往往是全过程的、全方位的，合同中关于代建服务范围的列示是否属于“完全列举”亦应进行明确，合理限定代建服务范围，避免在约定不明的情况下不得不对服务范围进行扩大化解释。

三、服务费用及范围限定

委托管理费通常包括基本管理费及按考核目标记取的管理费，各类管理费应明确约定计费标准、支付节点，尤其是对于项目管理中较常涉及的相关费用（如项目固定资产购置费用、项目营销费用、渠道费用及其他支付给第三方的费用）是否包含在服务费用中或应当在服务费用之外另行支取，应作出明确约定及尽可能穷尽的列举，避免因约定不明导致费用承担主体不明确所产生的纠纷。

四、品牌使用及维护

受托方在代建业务中允许标的项目使用其品牌的，应在代建合同（或另行签订品牌使用合同）中明确品牌使用的范围、方式，对于项目推广案名进行事先明确，对于品牌其他使用方式设置前置审批程序，对于“造成品牌负面影响”的认定标准作出约定并列举可预见情形，对于品牌损害赔偿的违约金作出约定，必要时提存保证金作为支付相应费用及损害赔偿之备。

五、合同管理与对外责任

标的项目开发建设过程中的各类合同应以标的公司名义签订，受托方受托负责实施。受托方在项目管理过程中，当避免以己方名义对外签署合同，以此规避因合同相对性卷入不必要的纠纷并出现垫资风险。在代建合同中，应对项目公司合同审批权限、审批流程作出明确约定，提高项目管理效率。

六、项目建设合法性监控

《民法典》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”鉴于代建关系中受托方与委托方之基础法律关系具有委托代理之基本特征，在项目开发建设中，如受托方明知代理事项违法而仍然实施的，如未取得施工许可的情况下开工、违规预售等，可能因此与委托人承担连带责任。故受托人在进行项目管理时，应对项目开发建设活动之合法性进行全过程的监控，避免因违规开发建设承担连带责任。

七、委托方资信尽调

代建项目中，委托方会对代建单位的专业能力、业绩储备进行调查作为选择代建单位之依据。同样的，作为受托方，对于委托方亦应进行充分考察。委托方的履约能力、履约历史直接影响到受托方经济利益的实现；委托方股权结构的稳定性、公司治理的效率对标的项目的稳定性及决策的效率亦有重大影响；委托方如存在可预见重大风险事项的，将可能直接导致项目烂尾从而造成受托方经济利益及品牌受损，故对委托方资信情况进行全面尽调，对于受托方亦应属于必要的前置工作流程。